2020-10-22
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越南出台政府与社会资本合作(PPP)模式新规

2020-09-18


2021年1月1日,期待已久的越南《PPP法》(以下简称“新PPP法”)将正式生效。新PPP法为PPP项目构建了全面的法律框架,致力为越南基建领域吸引更多私人投资。

对于私人投资者和贷款行而言,新PPP法相较其所取代的63/2018/ND-CP号法规(以下简称“63号法规”),尽管其与先前市场预期仍有距离,且未能完全解决63号法规下的一些遗留问题,但在若干领域已做出了一些改善。

本文旨在介绍越南新PPP法下值得投资者及贷款行关注的一些主要变革。


1. PPP项目

可采用PPP模式的适格行业

相较63号法规,新PPP法缩小了可采用PPP模式的适格行业范围。新PPP法项下的适格行业有:

(i)交通;

(ii)电厂及电网(水电厂和《电力法》下的国家垄断项目除外);

(iii)灌溉、清洁水供给、排水、废水处理、废物处理;

(iv)医疗、教育、培训;

(v)IT基建。

对于不在上述明确准许范围以内的行业(如上游油气、矿业、石油冶炼、炼钢、铝矿冶炼),越南总理不再有权以特批的方式准许其采用PPP模式。

越南计划投资部(MPI)解释,这一限缩旨在将投资者引入更适合及更有利于私人投资参与的行业,从而避开涉及国家安全或本身对私人投资者不具吸引力的领域。

 

准入投资要求

新PPP法针对不同行业的PPP项目设定了不同的最低准入投资要求。

越南计划投资部(MPI)解释,投资门槛的设定旨在鼓励具有一定规模的项目。

新PPP法不再根据项目的战略重要性对项目进行区分,而是采取越南《投资法》的模式,即按照具体项目的主管审批机构进行区分­——项目的主管审批机构须根据项目的投资规模、环境影响、地理位置、投资来源、投资行业等因素来确定。

 

2. PPP投资模式

新PPP法与国际惯例接轨,不再将BT模式(Build-Transfer,即建造-转让)视为PPP投资模式。2020年4月15日之前尚未取得投资计划原则性批准函的BT项目将全部终止。

新PPP法承认以下七种PPP投资模式:

(i)BOT模式

(Building-Operate-Transfer,即建造-经营-转让)

(ii)BTO模式

(Building-Transfer-Operate,即建造-转让-运营)

 

(iii)BOO模式

(Build-Own-Operate,即建造-所有-运营)

(iv)O&M模式

(Operate & Manage,即运营管理)

(v)BTL模式

(Build-Transfer-Lease,即建造-转让-租赁)

(vi)BLT模式

(Build-Lease-Transfer,即建造-租赁-转让)

(vii)(a) BOT、BTO、BOO或O&M中的任何一种与(b) BTL或BLT中的任何一种的混合模式。

 

3. PPP项目实施程序

新PPP法规定了PPP项目的实施程序并提供了具体的指引:

(i)前期可研报告原则性批准;

(ii)可研报告正式批准;

(iii)投资者选择;

(iv)项目公司设立和PPP合同的签署;以及

(v)PPP合同的实施(包括建设和运营阶段)。

具体程序或根据项目性质有所变化──涉及指定高精技术或新技术的PPP项目,投资者须在可研报告的提交和批准前先予确定。

 

4. PPP合同模板

新PPP法要求PPP项目采用各PPP投资模式的标准合同模板,模板内容预计将在未来颁布的新PPP法实施细则中予以明确。 

目前,唯一正式出台的标准合同模板为可再生能源购电协议模板。业界多认为该模板条款较模糊,可融资性较低。

未来标准合同模板能否有所完善,以及其内容存在多大谈判空间,有待持续关注。

 

5. 私人资本投资

 

 

 

新PPP法下,私人投资者的股本金注入(不包括任何越南政府的出资)需至少占PPP项目总投资的15%,相较63号法规下20%的要求有所下调。

除特定例外情形外,私人投资者需在PPP合同签署之日起12个月内完成股本金注资和贷款融资关闭。

对于股本金是否能够分阶段注入,是否能够根据一定债股比与贷款融资同步分次注入,新PPP法依然没有给出明确规定。这一问题预计将在新PPP法实施细则与指引中予以明确。

与63号法规类似,新PPP法同样没有对次级股东贷款、股东过桥贷款、发行优先股等融资方式的使用做出规定(虽然这些融资方式在许多大型电力项目上已得到广泛使用)。

相较63号法规,新PPP法明确了项目公司可在满足特定条件下通过发行公司债券融资。

 

6. 政府资本支持

政府投资和支持可采取多种形式。

对于使用用途,新PPP法规定政府投资可用于:

(i)支持项目工程和基础设施建设;

(ii)支付土地清理、补偿和安置费用;

(iii)购买项目公司提供的公共产品或服务;

(iv)收益支持;

(v)支付其他政府部门在实施PPP项目过程中产生的开支等。

 

7. 政府投资激励和政府担保

新PPP法下,政府投资激励主要包括税收优惠、允许在项目资产上设定担保、给予项目土地使用权、以及给予项目在购汇和外汇结算方面的权利等。

政府担保(GGU):新PPP法中最大改变之一是删除了有关政府担保的规定。政府担保,即越南政府就政府主体在项目中的支付义务向投资人提供的担保。今后的PPP项目中,政府是否仍会在其认为适宜时提供政府担保,抑或投资人(及贷款行)将须接受今后的PPP项目将不再存在政府担保,这有待实践检验。

 

 

 

外汇供给保证:虽对63号法规有所修改,新PPP法继续允许政府提供外汇供给保证。对于由国会或总理审批的项目,政府将判断是否采取一定措施来确保不超过项目越南盾收入30%的外汇供给量。新PPP法实施细则是否将对30%这一规定的具体操作做出调整,仍有待实践检验。

 

收益分享和收益支持机制

新PPP法首次在法律层面就政府与私人投资者之间的“收益共享和收益支持机制”做出了规定。

简言之,在满足指定条件的情况下,如果项目实际年度收入超过PPP合同下财务模型预期收入的125%,政府将与项目平分超出125%部分的收益。反之,如果项目实际年度收入不及财务模型预期收入的75%时,政府将出于对项目的支持,补贴项目低于75%部分的不足额的50%。

这一机制预计将对承担市场和用户风险的项目(如公路、铁路项目)起到相当大的激励效果。虽然这一收益支持机制在具体实施层面仍面临诸多不确定性,这一概念的提出被认为是新PPP法推出的一项重要积极措施。

 

8. 投资者选择

新PPP法规定政府可以通过以下三种方式来选择投资者:

(i)公开招标;

(ii)满足招标条件的投资者不超过三位时采用竞争性谈判;及

(iii)在特殊情况下,政府可直接指定投资者,如涉及国防、国家安全、国家机密等领域时,或在现有投资方出局、政府和贷款行共同寻找替代投资方时。

新PPP法特别规定,即使某一PPP项目最初由某开发商提议,最终投资者仍需通过政府公开招标或竞争性谈判的方式选择。提议开发商仍需取得前期可研报告原则性批准并提交正式可研报告,方可作为潜在投资者参与竞标。已取得批准的竞标方在选择过程中可享受一定优先待遇。

9. 项目公司股份转让/

 投资者权利义务让与

 

 

和63号法规类似,新PPP法仍然限制在建设期内向第三方转让项目公司股权。

但新PPP法允许投资者在满足一定持股要求和比例的前提下,相互间转让项目公司股权。

 

10. 担保和介入权

担保:新PPP法允许项目公司使用其财产、有形资产、商业合同项下的权益、土地使用权等向贷款行提供担保。虽然对于前几种担保,新PPP法规定了相应的担保创设程序,但对于土地使用权担保权益创设的程序仍未予明确。这一部分内容则仍由越南《土地法》规范,而该法并不允许外国银行就土地使用权和不动产享有担保权益。

贷款行介入权:新PPP法删除了有关贷款行介入权的规定。根据新PPP法规定,如果贷款行针对违约事件采取执行行动,贷款行和政府可以共同通过直接任命的方式选择新的投资者。但是,新PPP法并未明确规定贷款行和政府何时可以约定该替代投资者选择机制(即贷款行是否可在融资签署时即与政府达成该约定,还是须等到违约事件发生之后再约定)。该机制是对现行法律明确允许的介入安排进行的重大调整,加大了有限追索融资的难度。在实操层面,我们预计国际主流项目融资银行仍会继续寻求与政府部门签署直接协议,以落实贷款行的介入权和替代机制。

 

11. PPP合同修改

新PPP法规定,PPP合同只有在发生事前约定的特定情形下方能予以修改,即发生:不可抗力,重大情势变更,严重影响项目技术、财务计划或公共服务产品定价或收费的重大规划、政策或法律变更,PPP合同签署主体变更,PPP合同期变更,以及满足一定要求且将会提高项目财务和社会经济效益的某些情形。

新PPP法的条文并未明确,在发生上述情形时投资者是将自动获得对PPP合同的修改权,还是仍然需要双方达成合意后方可修改,这一问题有待在未来合同模板和实施指引中进一步明确。

12. PPP合同提前终止权

新PPP法规定,PPP合同只有在特定情形下方可提前终止,包括:长期不可抗力、出于国防国安原因、破产、重大违约、以及《民法典》下规定的重大情势变更。

新PPP法似乎并未规定合同方可以自主约定其他终止事件,但实操上这可以通过界定‘重大违约’范围的方式实现。

 

仅当在PPP合同出于国防国安原因或政府方重大违约而提前终止时,投资方方能获得赔偿,且新PPP法未就赔偿金的计算方法给出更多细节。若今后针对长期不可抗力,投资方将不再享有获得终止赔偿的权利,则需重点关注,并亟须在未来合同模板及具体PPP合同谈判中进一步解决该等事宜。

13. 项目合同外国管辖法

新PPP法下,政府为签署一方的PPP项目合同不得再选择外国法作为管辖法。

如果PPP项目合同中某一事项在越南法下没有相应规定,在不抵触“越南法律基本原则”的前提下,合同方可约定就该等事项适用外国法。但具体何为“越南法律基本原则”,目前并无普遍共识。

 

14. 过渡性条款

2021年1月1日前已签署的项目将继续根据其原条款实施。

对于目前正处于谈判阶段的项目,如拟签署购电协议的风电或太阳能项目,新PPP法将对其实施流程带来重大调整:简言之,该等项目的实施将取决于其是否落入新PPP法适格行业范围且满足最低准入投资要求,以及项目的投资者选择和项目实施程序所处的阶段。

如果项目落入新PPP法的规范范畴,且投资者已正式选定,该项目可按照新PPP法的要求继续推进而无需重新进行招标(但新PPP法的要求如何满足很大程度上将取决于项目能否在模板合同和实施细则颁布之前签署);而尚未正式选定投资者的项目则需遵守新PPP法规定的投资者招标和项目审批等一系列流程要求。

结语

新PPP法对PPP项目在越南的实施做出了重大调整。新PPP法进一步明确了PPP项目投资流程,尤其是投资者选择流程,放宽了私人投资比例要求,引入了收益共享与支持机制,这些变更对开发商、投资者和贷款行无疑是有利的。然而新PPP法同时设置了最低准入投资要求,删除了有关贷款行介入权和政府担保的规定,对合同修改和提前终止赔偿权作出限定,并且增加了限制选择外国法作为准据法等一系列要求,这将会增加投资者在国际信贷市场上的融资难度。此外,总统特批权的取消也被一些开发商视为大大限制了PPP制度的灵活性。

新PPP法的出台只是越南PPP市场改革的第一步。越南政府仍需出台进一步实施细则和备受各方关注的标准项目合同模板。我们建议投资方与有关政府机关就新PPP法对其项目将可能带来的影响保持密切沟通。


来源: 安理国际律所

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